Die Mutter hatte dem Sohn ein Miethaus geschenkt und sich den Fruchtgenuss daran zurückbehalten („Vorbehaltsfruchtgenuss“).
Jahre später vereinbarte sie mit dem Sohn, dass sie ihm jährlich eine Zahlung für die Gebäudesubstanz-Abgeltung in Höhe der für das Gebäude anfallenden AfA leistet. Diese Zahlungen durfte die Mutter bei ihren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nicht absetzen, weil es an der Fremdüblichkeit fehlt.
Dass sich jemand, der bereits ein gesichertes unentgeltliches Fruchtgenussrecht hat, nachträglich freiwillig zu Zahlungen für die Abgeltung der Substanz am Fruchtgenussgebäude verpflichtet, hält einem Fremdvergleich nicht stand.
Diese so genannte „AfA-Miete“ hätte zugleich mit der Fruchtgenussbestellung vereinbart werden müssen.